문서의 임의 삭제는 제재 대상으로, 문서를 삭제하려면 삭제 토론을 진행해야 합니다. 문서 보기문서 삭제토론 강간죄/비동의간음죄 발의 논란 (문단 편집) === 형법에 이미 있는 처벌 === 갑이 을에게 성교를 청했는데 을이 거부했을 때 갑이 아무런 실력행사 없이 자기의 성기를 을의 성기에 삽입하는 것이 가능한가? 상대방의 동의 없는 성교란 당연히 폭행·협박으로써 상대방을 제압하여 '''강제로''' 이루어진 성교를 말한다. 강간은 강제성교의 줄임말이며 죄명에 '''강'''이 붙는 범죄[* [[강간죄]]와 [[강제추행]]죄, [[강도죄]], [[강요죄]] 등]는 모두 그 구성요건으로 폭행·협박을 요한다. * 성교할 마음이 없지만 상대방의 끈질긴 요구에 마지못해 응하는 경우가 있을 것인데 이런 것을 범죄라고 한다면, 그냥 가려는 손님을 악착같이 붙들어서 물건을 사게 하거나, 놀기 싫다는 친구를 졸라서 억지로 같이 가는 것을 모두 [[강요죄]]로 처벌해야 하는가? 이는 인간관계에서의 매너와 예절의 문제로서 그 상대방을 훈계할 것이지, 형벌로 다스릴 것이 아니다. 형벌은 사회의 [[치안]]을 유지하기 위해서 존재한다. 형법은 최소의 한도에 작용하는, 최후의 수단이 되어야 한다.[*형법의_보충성 형법은 이익 가운데에서도 가장 기본적인 것들을 보호대상으로 삼으며, 형벌을 동원하지 아니하여도 보호할 수 있는 이익이라면 형법은 개입을 하지 않는 것이 원칙이다. 다른 규범체계를 동원하여도 이익을 보호할 수 없는 상황에 이를 때에야 형법은 개입하며, 다른 규범체계가 이익보호를 달성할 수 있다고 생각되면 개입을 자제하여야 한다.] 법학자 [[조국(인물)|조국]] 박사는 2004년 출간한 <형사법의 성편향>에서 폭행·협박이 수반되지 않은 성적자기결정권의 침해에 있어 피해자인 여성을 보호하기 위하여 국가형벌권이 행사되어야 한다는 것은 형벌권의 과잉행사라 비판하며, “성교에 대한 묵시적 동의”나 “조건부 동의”는 동의와 거절 사이의 회색지대에서 존재하는 것이며 언제든 거절로 해석될 수 있기 때문에 이 경우 사실상 입증책임이 피고인에게 전환된다는 주장을 하였다.[* [[조국(인물)|조국]], 형사법의 성편향(2004), 226쪽] 또한 그로부터 10년 후에는 자신의 논문집의 제목으로 '__절제__의 형법학'이란 제목을 붙이기도 했다.[* 조국 박사는, [[https://www.sisain.co.kr/news/articleView.html?idxno=22312|시사IN 인터뷰]]에서 2015년 현재 집필 중인 속편 제목을 '개입의 형법학'으로 예고하며 성범죄에서 형법의 개입이 더 필요하다는 입장을 밝혔다. 하지만 개입의 형법학은 절제의 형법학의 연장선상에서, 형사적으로 개입해야 할 범죄는 더 개입하고 과잉 개입한 부분은 절제해야 한다는 입장을 역설하고 있다. 신법신설이 아니라 기존법의 개정을 주장하는 의견이므로 비동의간음죄를 과잉입법으로 본 이전 주장을 수정했다고 보기에는 어려움이 있다.] * 성교 당시에는 폭행·협박이 없었으나 평소 상대방의 위압적 태도에 억눌려 사실상 노예와 같이 위축된 심리상태에 빠져서 정상적 의사표현을 못 하는 경우가 많이 지적되는데[* [[김보은 양 사건]] 등] 그런 경우는 [[심신장애|심신미약상태]]로 보고 [[미성년심신미약자 간음추행죄|위력간음죄]]를 논할 수 있다. 위력은 폭행·협박보다 범위가 넓다. 이미 위계·위력간음죄가 있음에도 불구하고, 강간죄 성립범위를 넓히자거나, 비동의간음죄를 신설하자는 주장은 범죄체계에 대한 몰이해로 볼 수밖에 없다. 사실 [[안희정 성폭력 사건]]의 2심에서도 이걸 근거로 안희정이 처벌 받았다. * 또한 강간은 강간죄와 강제추행죄라는 이원체계로 구성되어 있다. 강제추행죄에서의 추행 개념은 성추행에서의 추행 개념과 다르고, 동 조항에 따라 성폭행도 처벌할 수 있다. 강제추행에서는 유형력 행사의 의미를 아주 넓게 보고 있다. 따라서 강간죄에서 폭행/협박이 인정되지 않는다 하더라도 강제추행으로는 범죄로 인정될 수 있다. * 피해자가 무의식, 수면, 공포, 음주, 약물, 질병, 상해 등으로 특별히 취약한 상황에 있고 가해자가 그를 이용하여서 간음하였을 경우 현행법률에 준 강간죄, 준 강제추행죄로서 이미 규정되어 있고 처벌도 되고 있으며 강간죄와 법정형이 같다.[* 제299조(준강간, 준강제추행) 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.] * 그외에 상대가 너무 어려서 성관계의 의미를 제대로 알았다고 보기 힘든 경우(미성년자의제강간), 교수-학생, 상사-부하직원과 같은 관계에서 위력행사가 있었다고 보이는 경우(업무상위력간음)에도 처벌할수 있게끔 입법이 되어있다. 심지어 동의를 했어도 이를 무시하고 유죄판결을 내리는게 가능하다. * 또한 폭행의 범위도 상당히 넓다. [[폭행#구성|폭행죄 구성요건]] 참조. 이미 현행법적으로 강제추행 등으로 처벌할 수 있기 때문에[* 물론 추행죄도 폭행.협박을 요건으로 하지만 무척 완화해서 보고 있고 성행위 자체도 유형력의 행사로 볼 수 있기 때문에 사실상 추행죄는 비동의추행죄나 마찬가지이다.] 비동의간음죄 찬성 측이 주장하는 입법공백은 존재하지 않는다. 입법공백을 운운하는 것은 실제 법체계를 왜곡하여 본질을 오도하는 것에 불과하다. 비동의간음죄를 신설할 때의 실익은 입법공백을 메운다기보다는 성범죄의 형량 강화에 가깝다. 입법공백이 있다면 당연히 추가적인 법 제정이 필요하겠지만, 형량강화는 충분한 검토를 거쳐야 할 문제이다. 특별예방을 목적으로 한 형량 강화가 자칫하면 오히려 범죄를 증가하는 결과를 낼 수 있다는 건 이미 실증된 사실이기 때문이다. 다수의 범죄학자들은 형량 강화보다 신속하고 확실한 처벌이 범죄 예방에 도움이 된다고 주장하고 있다. 따라서 비동의간음행위를 굳이 비동의간음죄라는 위험형법을 제정하여 형량 강화를 야기하는 것보다는 기존의 법체계에서 추행죄로 기소하고 처벌을 받도록 하는 것이 범죄예방의 관점에서도 바람직하다.저장 버튼을 클릭하면 당신이 기여한 내용을 CC-BY-NC-SA 2.0 KR으로 배포하고,기여한 문서에 대한 하이퍼링크나 URL을 이용하여 저작자 표시를 하는 것으로 충분하다는 데 동의하는 것입니다.이 동의는 철회할 수 없습니다.캡챠저장미리보기